以《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪為例進行說明。原本，對于著作權(quán)侵犯的認(rèn)定十分簡單，但由于實踐中對于著作權(quán)的認(rèn)定往往缺乏著作權(quán)人的指認(rèn)而實際上很多情形都難以認(rèn)定為侵權(quán)，而是否屬于非法經(jīng)營行為認(rèn)定的受制因素則要少得多，比如出版物沒有正式編號、沒有生產(chǎn)線號、假冒出版社等情況，就較易認(rèn)定。深圳律師事務(wù)所就來帶您了解具體情況。

　　除此之外，根據(jù)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第26條和第27條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或違法所得數(shù)額3萬元以上。

　　銷售侵權(quán)復(fù)制品的入罪標(biāo)準(zhǔn)是違法所得數(shù)額10萬元或違法所得數(shù)額未達(dá)該標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值達(dá)到30萬元以上。而《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條就非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，違法所得數(shù)額達(dá)到2萬元即可。

　　同樣，對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制也存在相類似的理由。事實上，對于目前常見“網(wǎng)絡(luò)水軍”的刪帖行為，根據(jù)現(xiàn)行刑法并非全然毫無辦法。例如，2013年4月25日海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ壕鸵苑欠刂朴嬎銠C信息系統(tǒng)罪對侵入凱迪論壇刪除帖子、非法獲利的兩被告進行了刑事處罰。

　　此外，對于非通過侵入他人計算機系統(tǒng)刪帖而是通過給予相關(guān)網(wǎng)站維護人員好處費形式刪帖的，則可以以對非國家工作人員行賄罪論處。但無論是非法控制計算機信息系統(tǒng)罪還是對非國家工作人員行賄罪，對于定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)或入罪標(biāo)準(zhǔn)較之非法經(jīng)營罪顯然要更為復(fù)雜或要求更高。所以，尋求更為便利的非法經(jīng)營罪也就成為《解釋》出臺的重要原因之一。

　　筆者主張本罪系單行為犯，當(dāng)然贊成既遂說?！爸灰袨槿死弥鞴堋⒔?jīng)管或者經(jīng)手公款的職務(wù)之便，將本單位的公款擅自轉(zhuǎn)移到自己的實際控制之下（包括轉(zhuǎn)到行為人指定的他人的賬戶之上），使單位完全脫離了對該項公款的控制，對單位財產(chǎn)權(quán)利危害的結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生。

　　如果挪用公款的數(shù)額和時間等符合了立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，行為人已經(jīng)完全齊備了挪用公款罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)視為挪用公款罪既遂。至于是否實際使用，以及使用時間長短只是量刑時需要加以考慮的情節(jié)?！?

　　立法者根據(jù)用途的不同（即非法活動型、營利活動型及其他活動型），對挪用公款罪設(shè)立了不同的構(gòu)罪條件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需進一步討論屬于何種類型的挪用公款罪。第一種觀點認(rèn)為，如果能夠查明國家工作人員意圖將公款用于非法活動或營利活動，數(shù)額上達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，則認(rèn)定為非法活動型或營利活動型挪用公款罪的既遂。

　　如果無法查明國家工作人員意圖將公款用于何種用途，符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和挪用時間要求的，認(rèn)定為其他活動型挪用公款罪；上述情形以外的‘挪而未用’行為，由于不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，因而無罪。

　　第二種觀點主張，在難以確定行為人挪用意圖的情況下以其他活動型的規(guī)定進行定罪處罰，但在確有證據(jù)證明行為人挪用單位資金系進行非法活動或者營利活動的意圖的情況下，不能排除對挪而未用的行為有按照非法活動型或營利活動型的規(guī)定進行定罪處罰的可能。

　　深圳律師事務(wù)所了解到，第三種觀點聲稱，“‘挪而未用’行為對社會造成的危害明顯小于‘挪而又用’對社會的危害。因此，‘挪而未用’行為按‘挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還’的標(biāo)準(zhǔn)處理是符合‘罪責(zé)刑相適應(yīng)’這一刑法基本原則的?！?